Tout le monde connait l’adage : « mieux vaut un mauvais accord qu’un bon procès ».
C’est pourquoi la justice encourage de plus en plus les parties à trouver un accord amiable au cours de la procédure.
Quelles sont les aides et processus permettant d’arriver à un tel accord ? Quelle est la différence entre conciliation, médiation, procédure participative ? Quels sont les principaux points pouvant donner lieu à discussion et accord ?
Depuis la dernière réforme du divorce, l’intervention du juge est désormais limitée aux cas où les époux n’arrivent pas à se mettre d’accord sur le principe même du divorce, sur ses conséquences ou sur sa cause.
Dans les divorces pour faute (qui représentent 8% des divorces), le juge se prononce sur la faute de l’un des époux (ou des deux) et sur les éventuels dommages et intérêts qui peuvent en résulter.
Dans le divorce accepté (les deux époux sont d’accord sur le principe du divorce), le juge se prononce sur les conséquences du divorce sur lesquelles les époux sont en désaccord (voir ci-après).
Dans le divorce pour altération définitive du lien conjugal (qui représente 13 % des divorces), le magistrat constate que les époux ne vivent plus ensemble depuis au moins deux ans et prononce le divorce si les conditions sont remplies (celui qui subit la procédure ne peut alors pas s’opposer au divorce).
Dans les divorces contentieux, la recherche d’un accord amiable est sans cesse encouragée au cours de la procédure.
La recherche d'un accord amiable entre les époux
Tout d’abord, au début de l'action contentieuse, le juge cherche à concilier les parties lors de l’audience de conciliation.
Le magistrat peut également proposer aux époux de mettre en place une médiation (qui peut porter sur tout ou partie des éléments de la séparation mais qui concerne en pratique très souvent les enfants). Si le juge ne peut imposer une médiation, il peut les obliger à rencontrer un médiateur afin qu’il puisse les informer sur l’objet et les modalités de la médiation.
Il est également possible de mettre en place une procédure dite participative qui est un engagement des époux à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution de leur conflit (article 2062 du code civil).
Dans les procédures contentieuses, les époux peuvent aussi, à tout moment, conclure des accords partiels et les soumettre à l’homologation du juge. Ces accords portent généralement sur quelques points définis (organisation pour les enfants, sort du logement familial, montant de la prestation compensatoire….).
Si les époux arrivent à se mettre d’accord sur tous les aspects de la séparation, ils peuvent alors basculer d’une procédure contentieuse à un divorce par consentement mutuel et mettre ainsi fin au contentieux. Une telle solution n'est cependant pas évidente car les points de friction sont potentiellement importants.
Des points de discussion potentiellement nombreux
En effet, dans le cadre d’un divorce, les sujets à résoudre portent sur des questions financières et patrimoniales mais aussi sur des éléments non patrimoniaux dont les plus importants sont les enfants.
Les éléments patrimoniaux concernent essentiellement la liquidation du régime matrimonial et le versement ou non d'une prestation compensatoire.
Si les époux sont mariés sous la communauté, la liquidation consiste à partager la communauté tout en calculant les éventuelles indemnités (récompenses) si la communauté a enrichi le patrimoine propre des époux (ou vice-versa).
Si les époux sont mariés sous la séparation de biens, la liquidation consiste à partager les biens indivis et à rembourser les prêts éventuels entre époux.
La prestation compensatoire est une indemnité que doit verser l’un des époux à l’autre pour compenser la disparité de train de vie résultant de la séparation. Elle doit en principe être versée en capital et est déterminée en fonction de différents critères que sont notamment :
-le régime matrimonial : la prestation compensatoire peut potentiellement être plus importante sous un régime de séparation que de communauté où chacun des époux se partage à égalité la communauté alors que sous une séparation tout le patrimoine peut appartenir à l’un des époux
- la durée du mariage : la prestation compensatoire sera d’autant plus importante que le mariage aura duré longtemps
- les circonstances de la rupture,
- les perspectives de retraite de l’un et de l’autre,
- leur patrimoine personnel….
Outre la question du nom (le plus souvent de l'épouse), un des éléments importants de discussion et de potentiels contentieux est celui des enfants.
Lorsque des parents divorcent et qu'ils ont encore des enfants jeunes (mineurs ou jeunes adultes), l'enjeu est pour les divorcés de rester "parents" malgré la séparation. Alors que le lien conjugal se détruit, il s'agit de maintenir le lien parental en bâtissant un plan parental cohérent.
Les principaux points à aborder et à décider en cas de séparation sont les suivants :
- la résidence des enfants : plusieurs options sont possibles. Parmi celles-ci, la résidence alternée permet à l’enfant de résider alternativement chez chacun des parents selon un rythme à déterminer.
- leur scolarité
- la santé
- les loisirs
- les questions financières (pension alimentaire notamment)
Pour bâtir ce plan parental, l’aide des avocats peut être précieuse mais ne sera pas forcément toujours suffisante. Le recours à une médiation pourra ainsi être très utile pour arriver à maintenir le dialogue malgré les désaccords et cela pour le bien même des enfants.
Conclusion
Les divorces contentieux occupent une part désormais minoritaire dans les procédures de divorce puisque le divorce par consentement mutuel représente plus de 55 % des divorces (pour plus de détail sur la procédure de divorce par consentement mutuel voir ).
Pour autant l’accord amiable n’est pas absent des procédures contentieuses, ne serait ce que parce qu’il est possible à tout moment de basculer vers un divorce par consentement mutuel. Mais dans les divorces contentieux, il est possible de trouver un accord sur les modalités du divorce. Pour ce faire le recours à un médiateur peut se révéler utile.
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